2 L’acquisition de titres de propriété industrielle

Commander le livre sur EnVenteLibre ACCUEIL | Forge | Forum | Contact

Option libre. Du bon usage des licences libres

I Le cadre légal associé aux créations de l’esprit

Chapitre

L’acquisition de titres de propriété industrielle

La propriété industrielle est la branche de la propriété intellectuelle destinée, comme son nom l’indique, à l’industrie. Elle procède d’une logique incitative et de retour sur investissement originellement absente au sein de la propriété littéraire et artistique, mais introduite par l’avènement de l’industrie musicale. Une autre différence fondamentale réside dans le dépôt, qui est constitutif d’un droit en propriété industrielle alors qu’il n’a qu’une valeur probatoire au sein de la propriété littéraire et artistique. Enfin, comme tous les autres droits de propriété intellectuelle, la protection de ces titres est territoriale, c’est-à-dire valable pour un territoire déterminé, et de nombreux accords viennent harmoniser cette protection.

Quelques chiffres : en 2010 l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) a enregistré 16 580 dépôts de brevets (3,6 % de plus qu’en 2009), et 91 928 dépôts de marques (13,3 % de plus qu’en 2009)¹, l’Office européen des brevets (OEB) a enregistré 235 000 demandes de brevets (soit 11 % de plus qu’en 2009² et 39 % de plus qu’en 2008) et, pour l’Office d’enregistrement des marques et des dessins ou modèles de l’Union européenne (OHMI), 98 000 dépôts de marques communautaires. On s’aperçoit que le nombre de personnes physiques déposantes françaises est en diminution depuis au moins 2004³ au bénéfice des personnes morales (des entreprises, mais aussi de plus en plus d’organismes de recherche⁴). Véritable marotte des responsables d’évaluation, l’intérêt que présente la propriété industrielle est en réalité inégal en fonction des domaines et secteurs (les deux plus productifs étant ceux du médicament et de l’électronique). Nous sommes donc face à une croissance très forte du nombre de dépôts et de titres reconnus⁵.

La propriété industrielle contient trois types de droits : les créations fonctionnelles (il s’agit des brevets, des certificats d’obtentions végétales et du droit des topographies de produits semi-conducteurs), les signes distinctifs (droit des marques, mais aussi appellations d’origine et indications de provenance) et enfin ceux qui protègent des créations industrielles à vocation esthétique (dessins et modèles).

L’analyse suivante détaillera les titres portant sur les inventions (2.1), les topographies de produits semi-conducteurs (2.2), les variétés végétales (2.3), les signes distinctifs (2.4) et les dessins et modèles industriels (2.5).

2.1 Les brevets et certificats d’utilité délivrés sur des inventions

Avant l’apparition des brevets, le secret permettait d’assurer un monopole aux seules personnes qui détenaient les clés de l’invention. Ainsi, Pythagore interdisait à ses disciples de divulguer leurs secrets, allant jusqu’à faire mettre à mort l’élève ayant trahi son silence⁶.

Ce n’est donc que bien plus tard qu’apparut le « premier brevet » au travers de la parte veneziana à Venise (1474)⁷. Le décret du 19 mars 1474 posa ainsi les fondements de notre brevet actuel :

p.7 Il y a dans cette cité et dans ses environs, attirés par son excellence et sa grandeur, de nombreux hommes de diverses origines, à l’esprit des plus inventifs et capables d’imaginer et de découvrir des machines variées et ingénieuses.

p.8S’il était stipulé que personne d’autre ne pourrait s’approprier leurs travaux pour accroître sa propre réputation ou fabriquer les machines imaginées par ces hommes, ces derniers exerceraient leur ingéniosité, et découvriraient et fabriqueraient des choses qui ne seraient pas d’un mince intérêt et d’un mince avantage pour notre État.

p.9Il est en conséquence promulgué par l’autorité de ce corps que quiconque dans cette cité fabrique une machine nouvelle et ingénieuse, qui n’avait jamais auparavant été fabriquée dans les frontières de notre juridiction, est tenu de l’enregistrer au bureau des Provveditori di Comun dès qu’elle a été mise au point, afin qu’il soit possible de l’utiliser. Il sera interdit à toute autre personne de notre territoire de faire une autre machine identique ou ressemblante à celle-ci sans l’accord ou la licence de l’auteur, pendant dix ans.

p.10Si quelqu’un le fait, l’auteur aura la possibilité de l’assigner devant tout service de cette cité, qui pourra faire payer cent ducats au contrevenant, dont la machine sera détruite. Toutefois notre gouvernement pourra, s’il le désire, confisquer pour son propre usage toute machine ou instrument, à la condition que personne d’autre que les auteurs ne puisse les utiliser.⁸

En France, l’assemblée révolutionnaire formalisa, par la loi du 7 janvier 1791, les brevets destinés à protéger et favoriser l’innovation dans le secteur industriel. L’assemblée institue donc que

p.14Toute idée nouvelle, dont la manifestation ou le développement peut devenir utile à la société, appartient primitivement à celui qui l’a conçue, et que ce serait attaquer les droits de l’homme dans leur essence que de ne pas regarder une découverte comme la propriété de son auteur.

L’élément légitimant la reconnaissance de ce monopole est la divulgation de l’invention au public, monopole économique à l’inventeur contre connaissance à la société, la publication des brevets étant automatique dix-huit mois après la date de priorité ou du premier dépôt.

Au regard des objectifs du projet, les brevets peuvent donner une envergure industrielle qui constitue, quelle que soit leur robustesse, un levier de négociation important vis-à-vis de partenaires industriels, notamment dans des secteurs liés au matériel, tel le secteur du mobile et de l’embarqué Dans ces derniers, le caractère incitatif du brevet est beaucoup plus contesté que dans ceux, par exemple, du logiciel ou des biotechnologies. Paradoxalement, la meilleure défense, bien que limitée, contre la prise de brevet sur une invention ou un procédé est la publication systématique. Elle crée une antériorité qui bloque définitivement toute prise ultérieure de brevet sur ce procédé ou produit⁹.

Inégalement connus, deux titres peuvent confèrer un monopole sur des inventions brevetables : le brevet (2.1.1) et le certificat d’utilité (2.1.2).

2.1.1 La délivrance de brevets sur des inventions

L’invention, potentiellement brevetable, sera considérée comme un bien sans maître jusqu’au jour de la demande. Au moment de son dépôt, elle donnera lieu, si elle est qualifiée d’invention brevetable (2.1.1.1) à la délivrance d’un titre qui confère à son titulaire un monopole relatif (2.1.1.2).

2.1.1.1 La qualification d’inventions brevetables

Comme tout droit de propriété intellectuelle, les brevets portent (en théorie¹⁰) sur un objet bien défini (2.1.1.1.a) qui doit répondre à un certain nombre de critères prévus par la loi (2.1.1.1.b) et vérifiés lors du dépôt (2.1.1.1.c).

Objet

Le brevet est un titre qui porte sur une invention¹¹. Cette notion, non définie par le législateur qui ne voulait pas priver du bénéfice du brevet des domaines inconnus à l’époque, est aujourd’hui considérée comme recouvrant toute solution technique à un problème technique¹².

Certaines inventions sont expressément exclues de la brevetabilité¹³ :

–	les idées ;
–	les découvertes, les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
–	les créations esthétiques et ornementales ;
–	les plans, principes et méthodes ;
–	les programmes d’ordinateur ;
–	les obtentions végétales (variétés nouvelles créées ou découvertes) qui peuvent être protégées par un certificat d’obtention végétale ;
–	les races animales ;
–	les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux ;
–	les inventions contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ;
–	les procédés de clonage, de modification de l’identité génétique de l’être humain ;
–	les utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ;
–	les séquences de gènes humains en elles-mêmes.

Les programmes d’ordinateur sont expressément écartés du champ de la brevetabilité¹⁴ en Europe. Néanmoins, toutes ces exclusions ne font pas l’unanimité dans le monde. Le Japon et les États-Unis autorisent notamment les brevets sur des logiciels¹⁵ voire parfois dans le domaine du vivant. Par ailleurs, nos offices (nationaux et l’Office européen des brevets) se sont progressivement émancipés de cette prohibition en autorisant le dépôt de brevets sur les inventions mises en œuvre par ordinateur, ou lors de leur intégration à un processus physique dans un produit industriel, tel que le système ABS dans les automobiles. Ainsi, l’existence de tels titres en Europe est bien réelle, mais ne préjuge en aucun cas de leur validité qui reste contestable devant les tribunaux.

De la même façon, le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence totale ou partielle d’un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables¹⁶. Néanmoins, une invention constituant l’application technique d’une fonction d’un élément du corps humain peut être protégée par brevet¹⁷. Cette protection ne couvre l’élément du corps humain que dans la mesure nécessaire à la réalisation et à l’exploitation de cette application particulière.

Critères

Enfin, pour qu’un brevet soit accepté, il faut répondre à un certain nombre de critères :

–	être en présence d’une invention (solution technique à un problème technique) ;
–	la nouveauté¹⁸ : rien d’identique n’a jamais été accessible à la connaissance du public, par quelque moyen que ce soit (écrit, oral, utilisation…), où que ce soit, quand que ce soit. L’état de la technique regroupe tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date de dépôt de la demande de brevet par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen, et le contenu de demandes de brevet français et de demandes de brevet européen ou international désignant la France qui ont une date de dépôt antérieure ;
–	l’activité inventive : l’invention ne doit pas découler de manière évidente de l’état de la technique, pour une personne connaissant le domaine technique concerné (on parle de l’homme du métier) ;
–	être susceptible d’application industrielle : l’invention doit avoir une finalité technique (donc ni esthétique ni commerciale ou économique) qui induit notamment qu’elle peut être utilisée ou fabriquée dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture¹⁹ (ce qui exclut les œuvres d’art ou d’artisanat, par exemple).

Ces critères sont plus précis et exigeants que ceux de l’US patent law où toute chose nouvelle et utile créée par l’homme peut faire l’objet d’un brevet²⁰ (critères similaires à ceux de la première loi sur les brevets d’invention, Statute of monopolies, votée par le Parlement anglais en 1623)²¹.

Le dépôt

Le dépôt de l’invention auprès d’un office compétent (l’Institut national de la propriété industrielle, INPI, en France ou l’Office européen des brevets, OEB, en Europe) est nécessaire à l’acquisition du titre.

L’INPI, établissement public doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière placée auprès du ministre chargé de la propriété industrielle²², a en charge la réception des dépôts, l’examen des demandes et la délivrance des titres. Ses recettes se composent principalement des redevances perçues lors des dépôts de titre²³.

Il a pour mission de « centraliser et diffuser toute information nécessaire pour la protection des innovations et pour l’enregistrement des entreprises, (…), de pourvoir à la réception des dépôts de demandes des titres de propriété industrielle ou annexes à la propriété industrielle, à leur examen et à leur délivrance ou enregistrement et à la surveillance de leur maintien (…) », et enfin de proposer « au ministre chargé de la propriété industrielle toute réforme qu’il estime utile en ces matières (…) ». Il délivre de multiples titres de propriété industrielle : brevets, marques, dessins et modèles, et topographie de semi-conducteurs. Seuls sont compétents devant l’Office les demandeurs ou leur conseil en propriété intellectuelle (CPI, fonction similaire à celle d’avocat). Si le brevet est déposé par plusieurs personnes, la représentation par un mandataire est obligatoire.

Le rôle de l’INPI consiste à s’assurer que la description complète de l’invention et de la manière de la reproduire, soit effectivement incluse dans le brevet, de manière à ce que celle-ci participe à l’état de l’art et que cette technologie soit effectivement disponible à tous à l’expiration du brevet. L’examen se compose de l’établissement d’un rapport de recherche, la publication de la demande de brevet (avec la réception éventuelle d’opposition) et enfin la délivrance du brevet. Le directeur de l’INPI prend les décisions concernant les demandes de dépôt et d’enregistrement, l’appel étant possible devant la cour d’appel de Paris²⁴.

Fruit de la Convention de Munich (convention sur la délivrance des brevets européens (CBE) de 1973, signée par la France en 1977), l’OEB est une organisation intergouvernementale qui accorde des brevets au niveau européen, c’est-à-dire à tous les pays membres de l’Union européenne plus la Suisse, la Liechtenstein, la Turquie, Monaco, et l’Islande. Lors de leur dépôt, les demandeurs désignent les pays pour lesquels la protection est demandée et, une fois la recherche d’antériorité réalisée, la demande initiale se divise en un bouquet de demandes nationales. La procédure est similaire à celle de l’INPI : examen du dépôt, recherche d’antériorité, publication (dix-huit mois après la date de dépôt), délivrance (avec opposition possible dans les neuf mois). Néanmoins, une fois le délai de neuf mois écoulé, seules les diverses instances nationales permettent d’attaquer ces brevets.

Dans les douze mois, la demande initiale pourra éventuellement être étendue à d’autres territoires en vertu du droit de priorité issu de la Convention de Paris et du Traité de coopération en matière de brevets (PCT pour Patent Cooperation Treaty). Ce droit de priorité met en place une procédure simplifiée qui permet le dépôt de brevet au niveau international grâce à un seul dépôt auprès de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Le Bureau international confie alors la recherche d’antériorité à l’un des offices principaux (OEB, United States Patent and Trademark Office (USPTO), ou Japan Patent Office (JPO)), publie les résultats et transmet aux bureaux nationaux ou régionaux des territoires où la protection est souhaitée. Eux seuls décident in fine de délivrer, ou non, le brevet²⁵.

2.1.1.2 L’équilibre du brevet

Le brevet étant un droit à destination des professionnels, les intérêts de ces derniers sont pris en compte de sorte à apporter l’équilibre entre leur monopole (2.1.1.2.a) et les libertés bénéficiant à la société (2.1.1.2.b).

Le monopole de l’inventeur/déposant

La propriété industrielle pose comme principe que le titulaire est la première personne qui dépose la demande du titre²⁶. Néanmoins, lorsque l’inventeur est un salarié (90 % des inventions brevetées sont le fait d’inventeurs salariés²⁷ – indifféremment sous un contrat de droit public ou privé), le droit au titre de propriété industrielle pourra, dans certaines situations, appartenir à l’employeur (qui aura alors le dépôt à sa charge) :

1.	lorsque les inventions sont réalisées par le salarié dans l’exécution soit d’un contrat de travail comportant une mission inventive (qui correspond à ses fonctions effectives), soit d’études et de recherches qui lui sont explicitement confiées. L’invention appartient à l’employeur et le salarié touche une rémunération supplémentaire ;
2.	lorsqu’une invention est réalisée par un salarié soit dans le cours de l’exécution de ses fonctions, soit dans le domaine des activités de l’entreprise, soit par la connaissance ou l’utilisation des techniques ou de moyens spécifiques à l’entreprise, ou de données procurées par elle. L’employeur a une sorte de droit de préférence qui lui permet de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet protégeant l’invention de son salarié et le salarié pourra prétendre à un juste prix ;
3.	pour toutes les autres inventions, l’employeur n’a aucun droit. En revanche le salarié doit toujours informer son employeur qui en accuse réception (cette transparence évite de léser l’une ou l’autre des parties).

Les revendications définissent l’objet de la protection demandée. Elles sont généralement rédigées par le conseil en propriété industrielle, qui se base sur la description fournie par l’inventeur ou rédigée à partir des informations transmises par ce dernier. Assurant la divulgation qui permet le versement de la connaissance à l’état de l’art, elles doivent être claires et compréhensibles. Cet impératif rend d’autant plus critiquable le choix de privilégier certaines langues seulement (anglais, français et allemand) pour le brevet européen, puisqu’il fait passer le coût initialement assumé par les détenteurs de brevets vers toutes les entreprises tierces qui souhaitent accéder à l’information pour s’en inspirer ou éviter d’être contrefactrices.Le monopole sur l’exploitation économique de l’invention est accordé pour vingt années à compter du jour de dépôt de la demande, à la condition d’une redevance progressive annuelle.

Ainsi, dès la publication du brevet²⁸, le titulaire, par son droit exclusif d’exploitation, peut interdire²⁹ :

–	la fabrication ou la mise sur le commerce du produit contrefait ;
–	l’utilisation (de mauvaise foi) d’un procédé contrefait ;
–	l’exploitation de produits obtenus directement par le procédé objet du brevet ;
–	la complicité desdits actes.

Quel(s) que soi(en)t le(s) titulaire(s) de droit(s), chaque inventeur (qui est une personne physique) dispose, qu’il soit salarié ou non, d’un droit de paternité, c’est-à-dire un droit à être mentionné comme tel dans le brevet ou à s’opposer à cette mention.

Les certificats complémentaires de protection

Dans le domaine du médicament, des « certificats complémentaires de protection » rallongent la durée de la protection de brevets soumis à une Autorisation de mise sur le marché (AMM).

D’une durée maximum de 5 ans, ces certificats compensent (cinq années en moins) l’interdiction temporaire de commercialiser les produits avant l’obtention d’une AMM (procédure assez longue). Ils sont soumis au paiement d’une redevance.

Les libertés du public

La logique initiale du brevet est claire : « libre accès intellectuel contre accès économique réservé »³⁰. Ainsi, la base même de la reconnaissance d’un monopole par la délivrance d’un brevet est la publication de l’invention. Inversement, le titre sera supprimé si la publication s’avère insuffisante ou si l’homme du métier n’est pas en capacité de reproduire l’invention. Autre conséquence, les brevets ne peuvent être opposés à des tiers qu’à partir de la publication de la délivrance du brevet ou, lorsque le brevet concerne l’utilisation d’un micro-organisme, à compter du jour où le micro-organisme est mis à la disposition du public.

En matière de brevet, « l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, la détention en vue de l’utilisation ou la mise dans le commerce d’un produit contrefaisant, lorsque ces faits sont commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefaisant, n’engagent la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause »³¹. Fondée sur le constat de la difficulté à connaître ou apprécier les brevets existants, cette règle bénéficie ainsi à toutes les personnes qui utilisent ou distribuent un produit dès lors qu’elles n’ont pas connaissance d’un brevet qui serait contrefait (solution contraire à la propriété littéraire et artistique où la bonne foi est indifférente, rendant contrefactrice toute personne qui exploite un droit sans autorisation). Par ailleurs, les législateurs protègent l’intérêt collectif et les libertés des utilisateurs par la mise en place d’une série de licences :

–	licences obligatoires, lorsque le brevet n’est pas exploité ;
–	licences d’office dans l’intérêt de la société : santé publique (nationale ou internationale³²), développement économique et de l’intérêt public, défense nationale ;
–	licences réciproques, en cas de brevets dépendants ou de certificats d’obtentions végétales concurrents.

Déclaration de Doha

Les droits de propriété intellectuelle s’ajoutent aux (et maintiennent les) inégalités de fait entre les pays du Nord industrialisés et les Pays du Sud en voie de développement, les droits de propriété intellectuelle.

Si cela est déjà contestable, la question devient encore plus critique lorsqu’on s’intéresse au décalage entre les progrès médicaux au nord et les conditions sanitaires au sud. En 2001, des firmes pharmaceutiques ont intenté un procès à Pretoria à l’encontre du gouvernement sud-africain pour avoir produit des traitements génériques du SIDA sans leur autorisation, ce qui provoqua une indignation internationale qui mena à la déclaration de Doha.

En réaction au procès intenté en 2001 par 39 firmes pharmaceutiques (fortement soutenues par les États-Unis et l’Union Européenne) contre le gouvernement sud-africain qui avait mis en place une politique facilitant l’accès aux médicaments nécessaires à son peuple (en l’occurrence pour soigner la maladie du SIDA), les États en voie de développement se sont réunis au sein du cycle de Doha (sous l’égide de l’OMC) pour convenir d’un cadre plus favorable, ce qui s’est matérialisé par la Déclaration de Doha sur l’Accord ADPIC et la Santé publique. Il s’agissait de clarifier le lien entre les dispositions de l’accord sur les ADPIC qui garantissent le respect des droits de propriété intellectuelle, et les politiques d’accès aux médicaments (notamment quant au rôle et à l’utilisation d’instruments majeurs tels que les importations parallèles et les licences obligatoires).

Plus d’information :

–	sur le site de l’OMC (http://www.wto.org) ;
–	Samb (Falou), « La Déclaration de Doha sur les ADPIC et les médicaments : quelles leçons pour le réexamen de l’accord sur les ADPIC et le processus de négociations à Genève », dans Melendez-Ortiz (Ricardo) et al. (dir.), Commerce, propriété intellectuelle et développement durable vus de l’Afrique, actes du Dialogue Régional de Dakar, 30-31 juillet 2002, ICTSD, p. 83-101 (http://ictsd.org/i/publications/11789/).
–	Potie (Benjamin), La propriété intellectuelle et l’accès des pays pauvres aux médicaments, mémoire de master dirigé par Gherari Habib, Université Jean Moulin, Lyon, 2008.

2.1.2 La délivrance de certificats d’utilité sur des inventions

Le certificat d’utilité est un « petit brevet », accompagnant les inventions plus faibles qui ne nécessitent pas toute l’étendue de la protection qu’offre le brevet. La qualification (2.1.2.1) est donc calquée sur celle du brevet, mais l’équilibre sous-tendant ce titre est différent (2.1.2.2).

2.1.2.1 La qualification d’inventions « certifiables »

Pour être certifiable, une invention doit répondre aux mêmes critères qu’en matière de brevet. Ainsi, seule la procédure simplifiée différencie ces deux titres : comme le brevet, le certificat est délivré par l’INPI et il est même possible de transformer une demande de brevet en certificat d’utilité (la réciproque étant fausse).

Il faut néanmoins préciser que ce titre n’est pas harmonisé à l’international, ni même en Europe – les certificats d’utilité français se caractérisent par un enregistrement plus rapide (6 mois contre 2 ans dans le cadre d’un brevet), une durée de vie plus courte (6 ans) et un dépôt moins cher (car non soumis à un rapport de recherche sur la nouveauté et l’inventivité).

2.1.2.2 L’équilibre du certificat d’utilité

L’équilibre est ici similaire à celui qu’on retrouve en matière de brevet, si ce n’est qu’en l’absence de rapport de recherche le titre est « plus faible » (ce qui justifie par ailleurs qu’un tel rapport soit demandé en cas d’action en contrefaçon introduite en vertu d’une demande de certificat d’utilité).

2.2 Le dépôt de topographies de produits semi-conducteurs

Les produits semi-conducteurs (on parle plus couramment de puces, microprocesseurs ou circuits intégrés) sont très largement utilisés dans les technologies qui nous entourent. Leur conception nécessite une infrastructure et des recherches coûteuses (ce coût tend à baisser) qui les réservent aux grandes entreprises, mais leur copie est très simple pour celui qui possède l’infrastructure nécessaire (cette dernière pouvant néanmoins présenter un coût de plusieurs milliards). Le législateur a donc été invité à rechercher une protection autre que le brevet, le droit d’auteur ou le droit des dessins et modèles pour lesquels les conditions (notamment la nouveauté, l’originalité et la dissociation du fond et de la forme) étaient rarement réunies (et les prérogatives souvent inadaptées).

Premiers producteurs, les États-Unis ont initié, en 1984, la mise en place d’un droit exclusif sur les topographies de produits semi-conducteur. Poussés par le mécanisme de réciprocité qui conditionne l’accès à cette protection par leur industrie, l’Europe et le Japon instaurèrent une protection équivalente dès 1986 (fin 1987 pour la France).

La qualification relativement simple (2.2.1) se voit associer un équilibre particulier (2.2.2.).

2.2.1 La qualification de topographies de produits semi-conducteurs

Protection directement issue d’accords internationaux et motivée par la recherche d’une protection des investissements industriels, les topographies de produits semi-conducteurs qui traduisent un effort intellectuel du créateur et qui ne sont pas courantes (dans le secteur des semi-conducteurs) peuvent faire l’objet d’un dépôt³³.

La notion de topographie englobe la configuration de l’ensemble des circuits (dessin et disposition des éléments composants le produit), c’est-à-dire les connexions et couches formant les composants intégrés dans une puce ou à sa surface.

Parallèlement, les produits semi-conducteurs peuvent faire l’objet d’un brevet (s’ils répondent aux critères d’inventivité³⁴) ou contenir un logiciel soumis au droit d’auteur (notamment dans le cas des FPGA, les puces programmables).

2.2.2 L’équilibre du droit des topographies de produits semi-conducteurs

L’équilibre du droit des topographies de produits semi-conducteurs s’apprécie en comparant les prérogatives du déposant (2.2.2.1) et les libertés reconnues aux utilisateurs (2.2.2.2).

2.2.2.1 Les prérogatives du déposant

Durant les dix années de la protection, le titulaire des droits est le seul à pouvoir reproduire la topographie protégée (description du produit semi-conducteur par une suite d’images) et exploiter commercialement ou importer à cette fin une telle reproduction ou tout produit semi-conducteur l’incorporant (prérogatives inspirées de celles du titulaire d’un brevet).

2.2.2.2 Les libertés des utilisateurs

L’interdiction ci-dessus n’est pas opposable à l’acquéreur de bonne foi d’un produit semi-conducteur, même s’il devient redevable d’une juste indemnité (licence obligatoire pour le titulaire) s’il entend poursuivre l’exploitation commerciale du produit ainsi acquis³⁵.

Par ailleurs, le titulaire du titre ne peut néanmoins empêcher la reproduction à des fins d’évaluation, d’analyse ou d’enseignement (on retrouve ici l’idée du brevet de la non-réservation intellectuelle), ni – c’est là toute l’originalité de ce titre – la création conséquente d’une topographie distincte pouvant prétendre à la protection au titre des topographies de produit ssemi-conducteurs, ce qui pourrait se rapprocher de la logique de rétro-ingénierie du logiciel.

2.3 La délivrance de certificats d’obtentions végétales

Le travail de sélectionneur de semences, devenu un métier à part entière au cours du xviii^e siècle, repose sur une matière première particulière : la nature. Ainsi, la loi du 11 juillet 1970 a mis en place une protection particulière respectueuse du travail de l’agriculteur et attachée à la délivrance d’un titre dédié sur certaines variétés végétales créées ou découvertes – par ailleurs expressément exclues de la brevetabilité³⁶.

La qualification des obtentions végétales (2.3.1) repose sur un équilibre (2.3.2) pour partie similaire à celui des topographies de produits semi-conducteurs.

2.3.1 La qualification d’obtentions végétales

L’obtention végétale déposée peut être une variété créée ou découverte, mais qui doit nécessairement faire partie de la liste recensant les différentes variétés végétales susceptibles d’être protégées (toute variété en dehors de cette liste est protégée, le cas échéant, par brevet).

Ainsi, sont susceptibles de protection par la remise d’un certificat d’obtention végétale français, les variétés nouvelles, créées ou découvertes, qui présentent les caractéristiques de distinctivité, d’homogénéité et de stabilité :

–	la nouveauté est retenue dès lors que la création n’était pas disponible au public ;
–	la condition de distinctivité est retenue si la variété se différencie des variétés analogues déjà connues par un caractère important, précis et peu fluctuant (ou par plusieurs caractères dont la combinaison est de nature à lui donner la qualité de variété nouvelle) ;
–	la condition d’homogénéité implique que les différents plants de la variété présentent les mêmes caractères entre eux (condition remplie dès lors que ceux-ci présentent les caractères communs énoncés à la définition de la variété) ;

–	la stabilité (lors de la multiplication) implique que quel que soit le nombre de reproductions ou de multiplications, les caractères essentiels de la variété initiale se retrouvent dans tous les exemplaires³⁷.

Dans l’hypothèse où ces conditions de fond ne sont pas respectées, le certificat d’obtention végétale encourt la nullité totale du titre puisque la variété constitue un tout indivisible.

Le dépôt des obtentions végétales

Le certificat d’obtention végétale doit être demandé auprès du Comité pour la protection des obtentions végétales (CPOV), ou de l’Office communautaire des variétés végétales (OCVV) installé à Angers qui octroie des titres communautaires.

La Protection des obtentions végétales relève en France du CPOV qui confie au Groupe d’étude et de contrôle des variétés et des semences (GEVES) la réalisation des études techniques nécessaires. Le CPOV est l’équivalent de l’INPI : placé auprès du ministre de l’Agriculture, il délivre les certificats d’obtention végétale (COV).

Ces comités ont pour mission d’assurer 1) la délivrance des certificats d’obtention végétale correspondant aux variétés qui satisfont aux exigences de la loi, ainsi que la délivrance de tous documents officiels concernant les demandes ou les certificats ; 2) la constatation de la déchéance du droit de l’obtenteur dans les conditions prévues par la loi.

Le comité est en outre chargé de proposer au ministère de l’Agriculture toutes les mesures nécessaires à la mise en œuvre de la protection des obtentions végétales. Enfin, toutes les informations relatives à l’instruction des demandes et à la délivrance des certificats d’obtention végétale sont publiées dans le bulletin officiel de la protection des obtentions végétales.

2.3.2 L’équilibre du certificat d’obtention végétale

L’équilibre du certificat d’obtention végétale s’apprécie au regard des prérogatives du déposant (2.3.2.1) et des libertés des utilisateurs (2.3.2.2).

2.3.2.1 Les prérogatives du déposant

Le titulaire du certificat peut contrôler la production, l’importation et la vente de la variété (en tout ou partie, ainsi que tout élément de sa reproduction). L’exploitation des éléments de reproduction ou de multiplication végétative est aussi l’une des prérogatives du titulaire. La durée de la protection est de vingt-cinq ans (à l’exception de certaines espèces qui peuvent être protégées jusqu’à trente années) à la condition du paiement d’une redevance annuelle.

Le système américain

Aux États-Unis, seuls les brevets permettent de protéger les nouvelles obtentions végétales (dès 1930 par le plan Patent Act, complété en 1970 par le plan Variety Act qui englobe les variétés se reproduisant par voie sexuée). Les dépôts concernant les autres produits de la nature estèrent néanmoins rares jusqu’à une décision de la Cour Suprême américaine en faveur de la brevetabilité de souche de micro-organismes génétiquement modifiés³⁸.

Souffrant de très peu d’exceptions, la protection américaine est donc différente sur bien des aspects : il est impossible d’utiliser librement une variété protégée pour en créer une autre ; l’autorisation du titulaire est nécessaire, même lorsque l’utilisation est à titre expérimental ; interdiction des « semences de ferme » (lorsque l’agriculteur conserve une partie de sa récolte pour les semences suivantes) ; la simple utilisation (même non commerciale) est soumise à autorisation du titulaire du brevet.

2.3.2.2 Les libertés des utilisateurs

Le droit des obtentions végétales est, dès l’origine, conçu avec l’idée d’une certaine liberté, un système de licences automatiques permettant que les dérivations des obtentions végétales déposées ne soient pas soumises au monopole du titulaire dès lors qu’elles font elles-mêmes l’objet d’un autre dépôt (et qu’elles répondent donc aux critères précités). On parle de la règle du privilège de l’obtenteur.

Il existe ensuite quelques licences qui sont du ressort de l’État (pour des raisons de santé publique, en cas de variété indispensable à la vie humaine ou animale, pour les besoins de la défense nationale).

Enfin, en cas d’invention assurant un progrès technique important et présentant un intérêt économique considérable, il est possible pour le titulaire du brevet de se faire accorder par jugement la concession d’une licence d’exploitation sur l’obtention végétale.

2.4 Le dépôt de signes distinctifs

Les droits sur les signes distinctifs sont des protections très prisées en raison de leur proximité avec les consommateurs. Ils peuvent prendre la forme de protections individuelles (2.4.1) ou collectives (2.4.2).

2.4.1 La marque, protection individuelle de prédilection

Cette pratique est très ancienne et les artisans gaulois, déjà, avaient pour habitude de marquer leur produit afin de suivre leur circulation. La protection juridique n’est cependant née que plus tard, au Moyen Âge, par des édits royaux qui prévoyaient une peine sévère en cas d’usurpation de marque. Son abolition lors de la Révolution fut source d’une telle insécurité commerciale que, très vite, de nouvelles lois furent édictées³⁹.

En effet, en matière de marques, il ne s’agit pas de favoriser une quelconque innovation, ni même un investissement supposé, mais de réguler un marché qui, sans quelques normes interdisant les pratiques déloyales, pourrait voir apparaître certains comportements néfastes pour les consommateurs et l’industrie de manière générale. La marque a donc une fonction double : fonction technique d’identification des produits, et fonction économique de développement et de valorisation de l’image d’un projet ou d’une structure. Enfin, ce droit porte sur un nouveau signe (ou l’association d’un nouveau sens à un signe existant), ainsi le préjudice subi par la société est moindre ce qui explique que le monopole du titulaire de droit souffre de très peu d’exceptions.

À condition de remplir les critères fixés par la loi, certains signes peuvent donc être déposés en tant que marque (2.4.1.1), conférant à leur titulaire un monopole équilibré (2.4.1.2).

2.4.1.1 Qualification de signe distinctif au titre du droit des marques

Comme tout droit de propriété industrielle, l’enregistrement de la marque auprès de l’INPI (ou de l’OHMI en cas de dépôt communautaire) est constitutif du droit sur le signe – à l’égard des produits ou services identifiés lors du dépôt.

Définie largement, la marque est donc un signe susceptible de représentation graphique, ce qui comprend notamment les marques figuratives (une image, un logo), verbales (un ou plusieurs mots, combinaison de mots ou chiffres), semi-figuratives (généralement un mot stylisé), sonores, voire de couleur (exceptionnellement, lorsque cette couleur est suffisamment distinctive dans l’esprit du public – en raison d’une importante promotion ou d’une longue utilisation). Véritable outil de marketing par son aspect identitaire, la marque peut donc revêtir plusieurs formes sans qu’aucune originalité ne soit requise – même si celle-ci est généralement présente⁴⁰. Néanmoins, le droit des marques ne porte ni sur le signe lui-même, ni sur les services ou produits considérés, mais sur le lien entre le signe et les produits ou services désignés lors du dépôt.

Les articles L711-1 et suivants du CPI⁴¹ imposent un certain nombre de critères positifs et négatifs qui conditionnent l’enregistrement et, à postériori, la validité d’une marque. Néanmoins, la doctrine et la jurisprudence considèrent aujourd’hui que seul le critère de distinctivité⁴² est véritablement nécessaire : il faut que les consommateurs n’établissent pas déjà un rapport entre le signe et les produits ou services marqués. Ce rapport doit justement être le fruit de l’activité et des investissements du titulaire de la marque. Ainsi les marques Blanc pour du lait ou Bois pour des meubles en bois ne seraient pas acceptées alors qu’elles pourraient l’être pour d’autres produits ou services (comme des ordinateurs).

Par ailleurs, la marque ne doit pas être déceptive, c’est-à-dire laisser entendre des qualités que les produits ou services de cette marque ne posséderaient pas.

De nombreuses marques composent notre quotidien : qu’il s’agisse de sons (le cri de Tarzan, la sonnerie de Nokia⁴³ ou de Bouygues Telecom), couleurs (le orange Kodak, le orange de France Telecom et le magenta de T-Mobile- Deutsche Telekom), de nombres (1664), de logos voire de signe en trois dimensions (comme la forme des bouteilles de Coca Cola ou le losange de Renault).

Exemple d’une marque animée

Description de la marque Coca-Cola.

La marque commence par l’image animée d’un flash de lumière à partir duquel sont émis des éclairs sur fond de ciel et de nuages. La séquence passe alors en plan panoramique sur une torche tenue par une femme sur un piédestal. Le mot « Columbia » s’inscrit en haut de l’image en traversant la torche puis un arc-en-ciel circulaire apparaît dans le ciel autour de la femme⁴⁴.

2.4.1.2 Équilibre du droit des marques

L’équilibre du droit des marques repose sur des prérogatives fortes pour le déposant (2.4.1.2.a) et des libertés assez grandes pour les utilisateurs dudit signe (2.4.2.1.b).

Les prérogatives du déposant

Le titulaire d’une marque est son déposant⁴⁵ (non celui qui donne l’idée !) et son monopole est valable dix ans, indéfiniment renouvelable (tant que la marque ne devient pas générique).

Valables uniquement à l’encontre des actes effectués dans la « vie des affaires », les prérogatives du titulaire d’une marque varient selon qu’il y a risque de confusion ou non.

Ainsi, il peut systématiquement interdire, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l’enregistrement⁴⁶ : la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, même avec l’adjonction de mots, ainsi que l’usage d’une marque reproduite ; la suppression ou la modification d’une marque régulièrement apposée.

Au surplus, et uniquement en cas de risque de confusion dans l’esprit du public et pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement⁴⁷, il peut interdire : la reproduction, l’usage ou l’apposition d’une marque, ainsi que l’usage d’une marque reproduite ; l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée. La substitution de produit est en principe interdite, sauf pour remplacer un produit marqué prescrit par un médecin par un produit générique⁴⁸.

Par exception au principe, une protection élargie est reconnue aux marques dites notoires : sorte d’ « armes anti-parasitisme », elles permettent, sans dépôt, de limiter des exploitations susceptibles de générer une confusion vis-à-vis des produits ou services qu’elles désignent (seraient par exemple concernées des marques comme Coca Cola, Danone, McDonald, Google, Microsoft, etc.).

Enfin, la marque a une double fonction (on parle d’objet spécifique) :

–

réservation de l’usage du signe pour la première mise en circulation : l’objet spécifique du droit des marques comporte les prérogatives qui permettent au titulaire de bénéficier du droit exclusif d’utiliser la marque, pour la première mise en circulation d’un produit consentie⁴⁹, et ainsi d’être protégé contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque ;

–

garantie d’identité d’origine : la fonction de garantie d’identité d’origine repose sur l’idée que la marque établit une relation de confiance entre le consommateur et le titulaire de la marque qui justifie qu’en cas d’altération ou de modification le titulaire puisse interdire toute autre mise sur le marché non expressément autorisée.

Les libertés des utilisateurs

En application du principe dit de spécialité et exception faite des marques notoires, l’usage du droit est limité aux seuls produits et services indiqués lors du dépôt.

Par ailleurs le monopole du titulaire d’une marque est réduit dans plusieurs hypothèses exposées ci-après : la perte du caractère distinctif de la marque ; la forclusion par tolérance ; la référence nécessaire ; l’existence d’autres droits et l’épuisement du droit des marques.

La perte du caractère distinctif : si un produit ou un service s’impose, il peut arriver que la marque devienne générique, c’est-à-dire qu’elle est utilisée comme la dénomination usuelle du produit ou service – comme Frigidaire pour les réfrigérateurs, mais la liste est longue. Perdant son caractère distinctif, la marque ne permettra plus à son titulaire de s’opposer à son utilisation par quiconque (raison pour laquelle les sociétés interviennent fréquemment pour interdire l’utilisation abusive de leurs marques).

La forclusion par tolérance : selon cette hypothèse, « devient irrecevable toute action en contrefaçon d’une marque postérieure enregistrée dont l’usage a été toléré pendant cinq ans, à moins que son dépôt n’ait été effectué de mauvaise foi⁵⁰ – cela pour les seuls produits et services pour lesquels l’usage a été toléré⁵¹ ». Il faut donc être vigilant (surtout en cas de diffusion sous licence libre, cf. infra), à être clair et précis sur les usages de la marque qui sont autorisés et ceux qui ne le sont pas.

La référence nécessaire : il est possible d’utiliser la marque pour faire référence au produit ou service du titulaire de la marque dès lors que cette utilisation permet d’indiquer la destination d’un produit ou service (vente de pièces détachées, installation d’un système d’exploitation, etc.) et qu’il n’y a pas de confusion⁵² – en précisant par exemple le dépôt de la marque et ainsi que son titulaire.

Ainsi, il a été jugé que le droit conféré par la marque n’autorise pas son titulaire à interdire l’usage de ce signe dans son acception courante, dès lors qu’il n’est pas utilisé à titre de marque, et que l’usage qui en est fait est conforme aux usages loyaux du commerce⁵³. De la même façon, il a été jugé que la reprise du signe ne porte pas atteinte à la fonction de la marque s’il sert seulement à individualiser l’œuvre sans être de nature à induire en erreur le public. Enfin, ne constitue pas un usage illicite la confection par un distributeur d’un signe reproduisant la marque protégée lorsque ce dernier est destiné à la désignation de produits authentiques commercialisés dans les conditions normales, le distributeur bénéficiant de l’autorisation implicite du fabricant. L’usage d’une marque pour informer le consommateur que l’annonceur est spécialisé dans la vente ou dans l’entretien des produits revêtus de cette marque constitue ainsi un usage indiquant la destination d’un produit ou d’un service⁵⁴.

L’existence d’autres droits : le droit des marques ne pourra permettre à son titulaire de s’opposer à l’usage d’une dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, lorsque cette utilisation est soit antérieure à l’enregistrement, soit le fait d’un tiers de bonne foi employant son nom patronymique⁵⁵.

Épuisement du droit des marques⁵⁶ : le droit des marques est le droit le plus concerné par l’épuisement : ainsi tout acheteur d’un produit marqué licite peut parfaitement le revendre sur le même territoire⁵⁷. En principe, si un tiers détient des produits à la vente qu’il a acquis licitement sur le territoire communautaire (ou sur le territoire français si la marque n’a été enregistrée qu’en France), il peut utiliser le signe pour annoncer les produits ou les services qu’il propose.

Ainsi, l’application de la théorie de l’épuisement traduit une politique commerciale. Le Japon, et auparavant l’Allemagne et l’Autriche, ont ainsi privilégié l’épuisement international, considérant probablement que leur industrie pouvait faire face, sur ses produits et services, à une concurrence internationale.

2.4.2 Les protections collectives d’un signe distinctif, les marques collectives et appellations d’origine

Peu utilisées en pratique, ces protections permettent la protection collective d’un signe au profit d’un nombre limité ou non de personnes. Il s’agit des marques collectives (2.4.2.1) et des appellations d’origine (2.4.2.2).

2.4.2.1 Les marques collectives

Selon l’article L715-1 CPI, la marque est dite collective lorsqu’elle peut être exploitée par toute personne respectant un règlement d’usage établi par le titulaire de l’enregistrement. Le règlement peut traduire tout type d’usages (aussi en terme de qualité, etc.) et doit être élaboré et validé en concertation avec des diverses parties intéressées⁵⁸. La marque peut être simple ou de certification.

La marque collective simple peut être déposée par une personne morale de droit public, un syndicat, une association, un groupement de producteurs, voire par une personne physique (les entreprises sont donc exclues, mais il leur est tout à fait possible de se constituer en association loi 1901). Elle lui confère un titre qui lui permet d’agir en contrefaçon contre tout usage non autorisé de sa marque. Le déposant doit rédiger un règlement d’usages qui lui permet de limiter a priori les personnes bénéficiaires de la marque, mais sans processus de contrôle à postériori.

La marque collective de certification est appliquée au produit ou au service qui présente notamment quant à sa nature, ses propriétés ou ses qualités, des caractères précisés dans son règlement. Elle doit être déposée par un organisme certificateur⁵⁹, c’est-à-dire un organisme neutre créé pour cette marque et déclaré au ministère de l’Industrie et à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)⁶⁰. Celui-ci établit un règlement d’usage et contrôle son respect de manière à n’autoriser l’usage de la marque qu’aux seules personnes qui fournissent des produits ou des services répondant aux conditions imposées.

Ces marques peuvent aussi être déposées au niveau communautaire⁶¹.

2.4.2.2 Les appellations d’origine

Les appellations d’origine ne sont pas réellement des titres de propriété industrielle et leur bénéfice est plus restreint puisqu’elles ne concernent que la dénomination d’un pays, d’une région ou d’une localité servant à désigner un produit qui en est originaire et dont la qualité ou les caractères sont dus au milieu géographique, comprenant des facteurs naturels et des facteurs humains. Les appellations d’origine représentent un titre d’origine géographique des produits, mais garantissent également la qualité de ceux-ci. Elles ont vocation à faire connaître aux consommateurs l’existence d’un rapport intime entre le produit et le terroir qui l’a vu naître.

Elles aussi peuvent être simples ou d’origine contrôlée (uniquement en faveur de produits agricoles ou alimentaires). L’appellation d’origine simple est acquise par procédure judiciaire ou administrative : la procédure judiciaire concerne l’hypothèse où une personne intente une action au motif que l’appellation est appliquée de manière préjudiciable, le juge prenant alors une décision qui s’imposera à tous – concernant l’aire géographique, la qualité ou le caractère des produits⁶² ; la procédure administrative repose sur un décret en Conseil d’État sur la base des usages locaux, loyaux et constants qui ressortent d’une enquête publique.

Une protection internationale, sur le fondement de l’arrangement de Lisbonne de 1958, protège (sur le territoire des États membres) les appellations d’origine qui ont été enregistrées auprès du bureau international de la propriété intellectuelle. Exemples : Porto, Médoc, Bourgogne, etc.

Les indications de provenance

Liées à leur usage, elles permettent l’identification du lieu de production ou de création du produit.

Exemples : fraise de Plougastel, articles de Paris.

2.5 Le dépôt de dessins et modèles

La qualification de dessins ou modèles protégeables impose la réunion de certains critères (2.5.1) et induit des prérogatives intégrées dans un équilibre propre au droit des dessins et modèles (2.5.2).

2.5.1 La qualification de dessin ou modèle

La protection des dessins et modèles porte sur l’apparence d’un produit, sur l’ensemble ou une partie seulement d’un produit (lignes, contours, couleurs, textures, etc.) ou de ses ornementations.

Pour être protégés, les dessins et modèles doivent être nouveaux et revêtir un caractère propre :

–	la nouveauté s’interprète moins strictement qu’en matière de brevet et il est possible, dans le cas de la divulgation par le créateur, qu’il dépose son dessin ou modèle, à condition qu’il le fasse dans les douze mois suivant la divulgation ;
–	l’exigence d’un caractère propre signifie que le dessin ou modèle ne doit pas susciter une impression de déjà-vu dans son ensemble, par rapport à un dessin ou un modèle divulgué avant la date de protection accordée au dépôt.

Certains dessins et modèles sont exclus de la protection : s’ils sont contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, s’ils portent sur un programme d’ordinateur, si leur aspect est dicté par des fonctions techniques (aérodynamique, contraintes diverses), si leur forme est imposée par le besoin d’être associé à un autre produit (compatibilité matérielle). Exemple : des vêtements (robes, t-shirt, etc.), ustensiles (panier à salade, grille-pain), véhicule (voiture, vélo, etc.)⁶³.

2.5.2 L’équilibre du droit des dessins et modèles

Les prérogatives du déposant (2.5.2.1) doivent être appréciées au regard des libertés des utilisateurs (2.5.2.2).

2.5.2.1 Les prérogatives du déposant

Le titulaire de droits peut contrôler la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation, l’utilisation, ou la détention à ces fins, d’un produit incorporant le dessin ou modèle⁶⁴.

La durée de protection est de cinq ans et elle peut être prorogée par périodes de cinq ans jusqu’à vingt-cinq ans maximum.

2.5.2.2 Les libertés des utilisateurs

Certains actes échappent au monopole s’ils mentionnent l’enregistrement et le nom du titulaire des droits, s’ils sont conformes à des pratiques commerciales loyales et s’ils ne portent pas préjudice à l’exploitation normale du dessin ou modèle : il s’agit des actes accomplis à titre privé et à des fins non commerciales, des actes accomplis à des fins expérimentales, des actes de reproduction à des fins d’illustration ou d’enseignement.

Cette présentation, objective et descriptive, du système juridique qui appréhende la création et l’innovation met l’accent sur l’équilibre, l’accord social, attaché à la constitution de chaque droit (à sa légitimité). Une telle étude serait néanmoins tout à fait inutile si elle était détachée de la réalité, c’est-à-dire des usages qui se sont développés sur la base de ce corpus juridique. Ainsi s’aperçoit-on d’une perversion croissante du système au profit de quelques-uns seulement, ce qui conduit – réciproquement – à la construction d’un nouvel équilibre sur la base des licences libres, plus en phase avec l’objet culturel et sociétal que sont la création et l’innovation à l’ère actuelle.

1. Voir le communiqué de presse de l’INPI : « Propriété industrielle : chiffres clés et palmarès des grands déposants 2010 », 22 mars 2011.

2. Voir le communiqué de presse de l’OEB : « Le nombre de demandes de brevet européen atteint un nouveau record », 13 avril 2011.

3. Voir « Chiffres clés 2008 », INPI, aout 2009.

4. En France, parmi les 20 premiers déposants de brevets, outre les principaux groupes industriels français, figurent trois organismes de recherche : le Commissariat à l’Énergie Atomique et aux Énergies Alternatives (CEA), le Centre National de la Recherche Scientifique (CNRS) et l’IFP-Énergies Nouvelles. Le CEA avec 79 brevets de plus qu’en 2009 (+19 %) progresse d’une place dans le palmarès pour atteindre la quatrième place tandis que le CNRS a eu 37 % de brevets publiés en plus en 2010, passant de 277 à 380 brevets et de la neuvième à la septième place.

5. De son côté, l’office américain, l’USPTO, annonçait en 2010 une hausse de 31 % du nombre de brevets avec 219 614 brevets en 2010. Voir « IFI CLAIMS Announces Top Global Companies Ranked By 2010 U.S. Patents » (http://www.ificlaims.com/news/top-patents.html).

6. Voir notamment Caccomo (Jean-Louis), « Le brevet dans le domaine du logiciel : un débat européen crucial », L’écho, 16 Juin 2005.

7. Parmi les bénéficiaires célèbres, on peut par exemple citer un brevet accordé en 1594 à Galilée pour l’invention d’une pompe à eau actionnée par un manège de chevaux.

8. Cité par Phillips (J.), « The English Patent as a Reward for Invention : the Importation of an Idea », dans Journal of Legal History, n°3(1), 1982 , p. 71-79.

9. Cette protection est néanmoins relative puisque des mécanismes interdisent la publication abusive de l’invention (par exemple en violation d’un accord de confidentialité) et garantissent qu’un tiers sera toujours libre de breveter des améliorations ou des développements de l’idée initiale (si les critères de brevetabilité sont remplis).

10. Concernant les fuzzy boundaries voir notamment : Bessen (James) et Meurer (Michael J.), Patent Failure : How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk, Princeton, Princeton University Press, 2008.

11. Art. L611-1 CPI : « Toute invention peut faire l’objet d’un titre de propriété industrielle délivré par le directeur de l’Institut national de la propriété industrielle qui confère à son titulaire ou à ses ayants cause un droit exclusif d’exploitation. »

12. Cette approche est néanmoins une évolution de l’Office, qui a suivi celle de la contribution (en vigueur jusqu’à la décision T 1173/97 IBM) ou de la théorie allemande du noyau (Kerntheorie). Voir à ce sujet Halbersztadt (Jozef), Remarks on the Patentability of Computer Software -- History, Status, Developments, Stuttgart, 2001 (traduction sur le site de l’April : http://wiki.april.org/w/TheorieNoyau).

13. Art. L611-10 CPI.

14. Art. 52 de la Convention sur le Brevet européen.

15. Voir Hart (Robert), Holmes (Perter), Reid (John), « The Economic Impact of Patentability of Computer Programs - Report to the European Commission », London, Intellectual Property Institute, 2000.

16. Voir Parizeau (Marie-Hélène), Chapoutier (Georges), « L’Être humain, l’animal et la technique », PUL, coll. bioéthique critique, 2008, p. 147 et s.

17. À ce sujet, voir l’article L613-2-1 CPI :« [l]a portée d’une revendication couvrant une séquence génétique est limitée à la partie de cette séquence directement liée à la fonction spécifique concrètement exposée dans la description. Les droits créés par la délivrance d’un brevet incluant une séquence génique ne peuvent être invoqués à l’encontre d’une revendication ultérieure portant sur la même séquence si cette revendication satisfait elle-même aux conditions de l’article L611-18 et qu’elle expose une autre application particulière de cette séquence. »

18. Ce principe ne connaît pour exception que l’abus dont a pu être victime l’inventeur ou le fait que l’invention ait été présentée par eux dans une exposition officielle ou officiellement reconnue (liste très courte). Le système américain est plus souple puisqu’il accorde un délai de grâce (grace period) ayant pour effet qu’une publication faite par l’inventeur dans un délai maximum de 12 mois avant le dépôt d’une demande de brevet (US) ne rend pas celle-ci invalide. Ce dispositif, attaché au système américain du first-to-invent, disparaîtra avec l’alignement des États-Unis sur la logique du first-to-file.

19. Art. L611-15 CPI.

20. « Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore, subject to the conditions and requirements of this title » (35 USC par. 101). Voir Warusfel (Bertrand), « La brevetabilité des inventions logicielles dans les jurisprudences européenne et américaine », Colloque AFDIT 2002, (texte disponible sur http://www.droit.univ-paris5.fr/warusfel/).

21. Attention, le droit de brevet n’induit pas un droit à exploiter : une invention pourrait tout à fait être brevetée alors que des motifs d’ordre public interdiraient sa mise sur le marché !

22. Art. L411-1 CPI.

23. Art. L411-2 CPI.

24. Art. L411-4 CPI et article 2 du Décret n°2009-1204 du 9 octobre 2009 relatif à la spécialisation des juridictions en matière de propriété intellectuelle.

25. Voir à ce sujet INPI, « Les 16 étapes clés du dépôt d’un brevet » sur http://www.inpi.fr.

26. Notre système, qui privilégie l’antériorité du dépôt (système du premier déposant – first-to-file), s’oppose au système américain qui prend en compte l’antériorité de l’invention (système du premier inventeur – first-to-invent).

27. Voir http://www.inpi.fr, section « L’inventeur est un salarié ».

28. Ou, dans l’hypothèse où le brevet est déposé mais non encore publié, la notification à tout tiers d’une copie certifiée de cette demande.

29. Art. L611-1 CPI et suivants.

30. Vivant (Michel), Le droit des brevets, Paris, Dalloz, coll. Connaissance du Droit, 2e éd., 2005, passim et notamment p. 83 ; ou encore Vivant (Michel), « La privatisation de l’information par la propriété intellectuelle », dans Revue internationale de droit économique, n°4(20), p. 361-388.

31. Art. L615-1 CPI.

32. En application du Règlement (CE) n°816/2006 du Parlement européen et de la décision du Conseil du 17 mai 2006.

33. Art. L622-1 CPI et suivants. Le dépôt doit être fait par le créateur dans un délai de 2 ans à compter de la première exploitation commerciale ou dans un délai de 15 ans après la création de la topographie si celle-ci n’a pas fait l’objet d’une exploitation commerciale.

34. La superposition de couches elle-même peut être protégée. Voir par exemple le brevet n°FR2916302 (A1) « Procédé de fabrication de substrat pour circuit intégré, et substrat pour circuit intégré ».

35. Art. L622-5 CPI.

36. Art. L623-2 CPI : les obtentions végétales d’un genre ou d’une espèce bénéficiant du régime de protection institué par les dispositions du présent chapitre ne sont pas brevetables.

37. Art. L623-1 CPI.

38. Cour Suprême des États-Unis, décision Diamond v. Vhakrabarty, 6 juin 1980. La bactérie modifiée dont il est question permettait de lutter contre les marées noires en décomposant le pétrole brut.

39. Arrêtés consulaires du 23 nivôse an ix et du 7 germinal an x

40. À cet égard, voir Vivant (Michel), « Pour une épure de la propriété intellectuelle », dans Mélanges en l’honneur d’André Françon, Paris, Dalloz, 1995 : « La marque qui est une dénomination de fantaisie doit nécessairement dans son rapport au produit ou service marqué présenter un caractère de "distinctivité" qui s’oppose à la banalité et suppose par le fait même créativité. »

41. Art. L711-1 CPI : « La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale. Peuvent notamment constituer un tel signe : a) les dénominations sous toutes les formes telles que : mots, assemblages de mots, noms patronymiques et géographiques, pseudonymes, lettres, chiffres, sigles ; b) les signes sonores tels que : sons, phrases musicales ; c) les signes figuratifs tels que : dessins, étiquettes, cachets, lisières, reliefs, hologrammes, logos, images de synthèse ; les formes, notamment celles du produit ou de son conditionnement ou celles caractérisant un service ; les dispositions, combinaisons ou nuances de couleurs. »

42. Art. L711-2 CPI : « Le caractère distinctif d’un signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés. Sont dépourvus de caractère distinctif : a) les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ; b) les signes ou dénominations pouvant servir à désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de service ; c) les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle. Le caractère distinctif peut, sauf dans le cas prévu au c, être acquis par l’usage. »

43. Respectivement cri de Tarzan (numéro de demande OHIM 00073682) et sonnerie Nokia (numéro de demande OHMI 1040955).

44. Revue de l’OMPI, « Dépasser la tradition : les nouvelles façons de créer une marque », n°4, 2004, p. 16-19.

45. Sur les créations salariales de marques, voir Monelli (Yvan), Mémoire sur la création salariale de marque, Univ. Montpellier, 1992.

46. Art. L713-2 CPI.

47. Art. L713-3 CPI.

48. L. 5125-33 du Code de la santé publique.

49. Cass. Com., 14 juin 2005, pourvoi n°02-16443 : la Cour de cassation a jugé que « toute commercialisation ultérieure de produits mis sur le marché en l’absence de consentement ou d’épuisement des droits du titulaire de la marque constitue une contrefaçon. »

50. Art. L716-5 al. 4 CPI.

51. La marque communautaire dispose d’un dispositif similaire.

52. Art. L713-6 CPI.

53. Par exemple : Paris 4e Chambre, 18 mai 2005.

54. CJCE, 23 févr. 1999, D. 1999, I.R., p. 81, RTD eur. 2000, p. 122, obs. Bonet G.

55. Art. L713-6 CPI.

56. Passa (Jérôme), Droit de la propriété industrielle (Tome 1 : Traité de droit de la propriété industrielle), Paris, L.G.D.J., 2009 ; notes 349 et 340 sur l’épuisement des droits.

57. De manière générale, l’épuisement joue non pas à l’égard du droit lui-même (ici la marque) mais seulement des exemplaires pour lesquels l’épuisement est invoqué.

58. Art. R115-8 C. conso.

59. Il est néanmoins possible de faire appel à des organismes certificateurs déjà constitués et accrédités par le ministère, tel l’AFNOR, qui, moyennant finance, prendront en charge le dépôt et le contrôle des marques.

60. Art. R115-1 et suivants du Code de la consommation.

61. Voir l’article 64 du règlement CE 20 Décembre 1993.

62. Art. L115- 10 du C. conso.

63. Voir aussi la liste publiée par l’INPI (sur http://www.inpi.fr) sur la base de dépôt réel.

64. Art. L513-4 CPI.

LAL 1.3, GNU FDL 1.3 et CC By-SA 3.0